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對重如泰山的財報不實責任 董事如何證明自己無過失?

  • 工商時報 名家評論
依證交法規定,上市櫃公司若財報有不實且造成投資人損害時,董事需證明自己「無過失」才能夠免責。圖/freepik
依證交法規定,上市櫃公司若財報有不實且造成投資人損害時,董事需證明自己「無過失」才能夠免責。圖/freepik

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文/黃章峻■佑達法律事務所合夥律師

依照證券交易法第20條之1規定,上市櫃公司所公告的財報內容不得有虛偽不實,若財報有不實且造成投資人損害時,董事(包括獨立董事)需證明自己「已盡相當注意」(亦即「無過失」)才能夠免責。

立法者課予董事如此沉重的責任,為的是期待董事能時時警惕以確保公司財報的真實性。然而財報不實的案例仍層出不窮,投資人保護中心所提起的團體訴訟,求償金額也動輒上億元。也因此,近來關於董事(特別是未實際參與經營的獨立董事)承擔的責任是否過重的討論是越來越激烈。

暫先不論未來是否應修法,依照現行法規範,董事究竟能如何證明自己無過失呢?

■推卸責任式的抗辯,

無法說服法院肯認

就筆者承辦相關案件的經驗,實務上絕大多數董事在法院中提出的抗辯理由,不外乎是:未實際參與經營、不具財會專業背景、信賴會計師查核簽證意見、財報授權經理部門編製、稽核部門沒發現弊端、未出席通過財報的董事會等。然而上述筆者簡稱為「因為這些原因,導致我沒能發現財報不實」類型的抗辯,實在太過於空泛且有推卸責任之嫌,往往都無法說服法院肯認董事無過失,甚至會在判決理由中罵董事一頓。

比起推卸責任,董事更應提出「即便已經做了這些事情,也無法發現財報不實」的證據,來說明自己確實已善盡義務。

雖有論者認為過往法院判決都只是一股腦地駁回董事抗辯,對於董事該如何舉證卻又未給予明確指引,然而筆者建議董事仍然可以從相關法律、法規或守則中歸納出「董事能做及該做的事」。

■董事能做及該做的事

例如:獨立董事得聘請律師、會計師等專業人員進行查核(證交法第14-2第3項、公開發行公司審計委員會行使職權辦法第11條)、董事得就內控制度缺失定期檢討並與稽核人員座談並追蹤後續(上市上櫃公司治理實務守則第3條)、獨立董事得隨時調查公司業務、查核抄錄或複製公司表冊文件,並要求董事會報告(證交法第14條之4準用公司法第218條)、善用董事知情權(公開發行公司董事會議事辦法第5條)等,並且在實際執行上述事項時,都留下書面紀錄或底稿以自保。

換句話說,比起「因為這些原因,導致我沒能發現」的卸責說法,若董事能提出「即便已經做了這些事情,也無法發現」的證據,就能具體地向法院說明董事實際上是如何地恪遵法律所賦予的權限來執行業務,相信會更能說服法院肯認董事確實是該做的、能做的事都做了,也就不會將「道高一尺,但魔高一丈」的財報不實結果歸咎於已經盡責的董事身上。

除了平時要把關,事發後第一時間的止血處置也同樣重要。

在過往實務案例中,曾有董事證明其發覺異常時立即進行檢舉、揭弊等行為,也就是擔任類似「吹哨者」的角色,最終法院也網開一面,認定該董事對當期不實財報免責(例如台北地院104年度金字第22號(該案被告為監察人)、106年度金字第85號民事判決)。

因此除了平時的嚴加把關以外,若發現財報有不實情形時,董事也應立即向檢調機關舉發,如此不僅避免有更多投資人受害,也同時降低了自己後續被究責的風險。

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