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不實商業性評論及關鍵字使用加劇不正競爭 公平會應依職權維持公平競爭市場秩序

  • 工商時報 簡立宗
中原大學法學院助理教授/當代法律雜誌副總編輯蔡鐘慶(左起)、工研院技術移轉與法律中心法務與契約組周芷瑄(澳洲律師)、泰鼎法律事務所資深律師蔡步青、工研院技術移轉與法律中心執行長王偉霖、東吳大學法學院教授胡博硯、台北大學法律學院助理教授林季陽、台灣大學法律學院特聘教授黃銘傑、台灣上市櫃公司協會榮譽理事長蔡榮騰、當代法律雜誌創辦人/萬國法律事務所資深合夥律師黃帥升、台灣大學法律學院教授李素華、中央警察大學行政警察學系助理教授許絲捷、萬國法律事務所合夥律師謝祥揚、萬國法律事務所合夥律師洪志勳、輔仁大學法律學院助理教授張陳弘。圖/當代法律雜誌提供
中原大學法學院助理教授/當代法律雜誌副總編輯蔡鐘慶(左起)、工研院技術移轉與法律中心法務與契約組周芷瑄(澳洲律師)、泰鼎法律事務所資深律師蔡步青、工研院技術移轉與法律中心執行長王偉霖、東吳大學法學院教授胡博硯、台北大學法律學院助理教授林季陽、台灣大學法律學院特聘教授黃銘傑、台灣上市櫃公司協會榮譽理事長蔡榮騰、當代法律雜誌創辦人/萬國法律事務所資深合夥律師黃帥升、台灣大學法律學院教授李素華、中央警察大學行政警察學系助理教授許絲捷、萬國法律事務所合夥律師謝祥揚、萬國法律事務所合夥律師洪志勳、輔仁大學法律學院助理教授張陳弘。圖/當代法律雜誌提供

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「房仲雙龍」司法大戰法院初步判決出爐後,仍餘波盪漾。關鍵字,SEO、數位精準行銷手法推陳出新,在平台演算法的加持下,競爭對手間利用網路精準行銷,榨取他人商譽努力成果,或散佈具有貶抑效果或不實資訊打擊同業,對市場交易秩序之擾亂效果更勝以往。在當代法律雜誌於11月13日舉辦的研討會中,產學研專家參考國際比較法認為,認為部分法院在適用公平交易法之不公平競爭相關規定時,太著重彼此間是否存在競爭關係之要件解釋,將難以規制競爭對手藉由不具競爭關係之第三人(如媒體平台)散布對同業的負面訊息及數位廣告的行為,而對數位廣告應參考國外法制注重確保消費者取得資訊正確及利益透明。此外,主管機關公平交易委員會對於新興的不公平競爭模式應帶頭積極作為相常重要,若能針對數位行銷不公平競爭手法,即時限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施,將有助於市場風氣的導正。

台灣上市櫃公司協會榮譽理事長蔡榮騰說,公平法第24條規定「事業不得為競爭之目的,而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」,以行為人跟相對人市場競爭效能是否受到侵害,作為判斷標準,如大家耳熟能詳的著作權、專利權,商業權,用警告的信函。訴訟一旦成立,牽涉到2個不同的層次,首先不公平的競爭,是絕對禁止,再來就是限制競爭,案例比比皆是,如何在市場自由經濟、促進商業的活動,及維護交易秩序跟消費者權益間取得一個平衡,公平交易法行為的規範,並不是要阻礙自由商業活動,而是讓事業間有自由公平競爭的原則,創造優良市場的一個環境,某種程度上也是保障社會創新,包括獨角獸等新興行業進入市場競爭的公平性,創造事業者、消費者跟法制者三者之間的社會價值觀,也是數位經濟發展的重點。

臺灣大學法律學院特聘教授黃銘傑說,線上廣告讓消費者快速找到所需要的資訊,在數位時代扮演資訊傳播的重要角色。憲法保障言論自由,同時也包括商業言論,但若有虛偽不實或引人誤認情事時,則法律乃有介入空間。此際,法律上應該適用商標法還是公平法,需要管制的主體除了廣告主,是否亦應將廣告平台業者納入列管。此外執法機關應該是法院?還是公平會?目前大部份國家規範反托拉斯或限制競爭及不公平競爭分屬不同實定法規範,其主要執法機關,亦有不同,限制競爭法由類似公平會之行政機關擔任主要執法機關,不公平競爭法的執法機關則是一般民刑法院。不公平競爭相關法律主要是處理私人間的法律爭議,但於我國公平法特殊的立法體例下,我國公平會對於不公平競爭行為,依舊有介入、管制之空間。例如,若系爭不公平競爭行為,被認定為公平法第25條的欺罔或顯失公平時,公平會即有介入、加以處分之權限。此外,關鍵字廣告是一種廣告方法,但公平法21條虛偽不實或引人誤認廣告或24條的損害營業信譽等規定,則是有關廣告內容之規範。若未能將廣告方法及廣告內容二者明確加以區分,可能會對其法條適用發生錯誤之認知。屬於廣告方法的關鍵字廣告,可能適用的條文在於公平法第25條的顯失公平類型上,不能以規範廣告內容的第21條或第24條,加以處理。當然,利用關鍵字廣告而引導出廣告主本身之廣告時,若其廣告內容本身構成虛偽不實或引人誤認廣告或有損害他人營業信譽等情事,則尚可進一步進討公平法第21條、第24條適用之有無。此外,不論是關鍵字廣告本身、抑或一般性的引人誤認廣告,從保護消費者觀點,並不需要當事人間存在競爭關係為前提。最後,在有關薦證廣告上,鑑於其亦資訊傳達之功能,而有利於消費者消費決定之作成,因此不應全面予以禁止,而應基於資訊揭露之理念,要求薦證或推介者是否因其薦證或推介,而獲有經濟利益、其經濟利益之類型、多寡等資訊,以供接受該等薦證廣告之消費者得於正確資訊下,作出決定。

中原大學法學院助理教授/當代法律雜誌副總編輯蔡鐘慶(左起)、、泰鼎法律事務所資深律師蔡步青、工研院技術移轉與法律中心執行長王偉霖、台北大學法律學院助理教授林季陽、台灣大學法律學院特聘教授黃銘傑、台灣上市櫃公司協會榮譽理事長蔡榮騰、當代法律雜誌創辦人/萬國法律事務所資深合夥律師黃帥升、台灣大學法律學院教授李素華、資策會科法所價值拓展中心主任張乃文、萬國法律事務所合夥律師謝祥揚。圖/當代法律雜誌提供
中原大學法學院助理教授/當代法律雜誌副總編輯蔡鐘慶(左起)、、泰鼎法律事務所資深律師蔡步青、工研院技術移轉與法律中心執行長王偉霖、台北大學法律學院助理教授林季陽、台灣大學法律學院特聘教授黃銘傑、台灣上市櫃公司協會榮譽理事長蔡榮騰、當代法律雜誌創辦人/萬國法律事務所資深合夥律師黃帥升、台灣大學法律學院教授李素華、資策會科法所價值拓展中心主任張乃文、萬國法律事務所合夥律師謝祥揚。圖/當代法律雜誌提供

李素華:不應拘限於二者有無競爭關係

臺灣大學法律學系教授李素華說,在好房網與信義房屋的爭議中,被告主張只是一個提供房屋相關資訊的網站,只是一個資訊提供者,與原告提供房仲業務,二者間沒有競爭關係。在我國許多案件,法院在審理相關案件時,大都會著重彼此間是否屬同業,是否存有相互競爭關係。所以,不管是公平交易法第24條或第25條,甚至第21條、第22條,好像只要事業間不具有競爭關係,就可以排除前開條文之適用。其實公平法第3章的定性,在其他國家是分屬2個不同的法規,我國公平法也分別有限制競爭跟不公平競爭兩個章節。在限制競爭中的確很強調同業之間,或者具有競爭關係企業的交易秩序是不是有受到影響,但是在不公平競爭章節中,除了保護競爭同業之外,用德國法概念上強調是其他市場參與者包含到消費者等的權益,當其他參與者權益受到影響,還是一味用彼此有無競爭關係的標準去適用我國公平交易法之不公平競爭相關條文,可能會有疑義。這點2015年我國公平交易法大修時,把原來在放在不公平競爭中有些屬於限制競爭的條文拉到限制競爭去,整個體系是很明確的。另在智財權領域中,領先者的處境常與傳統認知中獨佔與寡佔的形象不一樣,是受害的一方,需要受到保護的那一方。

林季陽:以損害競爭對手為目的之阻礙競爭下增列兩種類型

臺北大學法律系助理教授林季陽列舉公平會與關鍵字廣告相關規範及見解,對比臺北地方法院111年度重訴字第1065號判決。他認為,在此要思考的在適用公平法第24條後,應適用公平法第25條之「剩餘之不法內涵」為何?他說,對比公平交易委員會過往處分時可以發現,若關鍵字廣告內容呈現之不實商業性評論具有比較貶抑效果時,因涉及不公平之比較而適用公平法第21條,但未論及公平法第24條。至於未涉及比較之貶抑競爭對手內容是否屬「顯失公平」類型中「榨取他人努力成果」而適用公平法第25條,公平會在公平法第25條處理原則中雖有例示各種相關行為類型,但卻未將貶抑競爭對手歸屬在榨取他人努力成果之類型中。

前揭判決先認定關鍵字廣告內容呈現之不實商業性評論應適用公平法第24條,並認為因該不實評論具有比較貶抑效果,涉及不公平之比較,屬於「顯失公平」類型中「榨取他人努力成果」之行為而應適用公平法第25條,但是按照公平會過往處分的邏輯似應適用公平法第21條;另外,法院一方面認為以不實評論貶抑競爭對手屬榨取他人努力成果之行為而應適用公平法第25條,而未考慮到前述該行為與公平法第25條處理原則所例示「顯失公平」類型中「榨取他人努力成果」之態樣並非全然相符。

但另一方面,法院又以消極不揭露與其他被告間之實質利害關係非屬公平法第25條處理原則所例示之「欺罔」類型為理由,而認為未違反公平法第25條,邏輯上似非一致。他建議可在「顯失公平」類型中「以損害競爭對手為目的之阻礙競爭」下增列「不當指稱競爭者或其關係企業品質低劣或從事其他違法行為」及「特殊案例:散布使競爭者受懷疑之資訊」等兩種類型,以避免此一問題。

王偉霖:應注意是否構成公平法第25條欺罔或顯失公平行為的風險

工研院技轉法律中心執行長王偉霖說,國外判決對關鍵字廣告相對容忍,甚至認為使競爭業者無法以投放關鍵字廣告方式行銷其產品,使消費者難以進行合理比價,是屬於損及消費者權益之不公平競爭行為。目前國內外判決趨勢大多認為關鍵字使用通常沒有侵害商標權的問題,但個人以為管制商業性言論強度比較低,不代表任何人可以藉由商業性言論去影響任何其他正常商業交易,因此不侵害商標權的見解值得再思考。至於以他人事業名稱、商標或表徵作為關鍵字廣告,是否違反公平法第25條規定?他認為,如果有貶抑競爭對手、不當比較,或對於競爭對手產品或服務之描述與現況不符等情形,將導致消費者無法獲得更充分正確資訊及降低搜尋成本,就可能構成公平法第25條所稱欺罔或顯失公平之行為,除非關鍵字廣告內容可使消費者輕易辨別兩者之不同,亦未使用爭議性用語對競爭對手產品或服務為描述,對市場上之效能競爭並無妨害,或對整體交易秩序並未有利益分配或危險負擔極度不平衡時,則無公平法第25條的適用。以信義房屋與好房網廣告爭議而言,應注意是否構成公平交易法第25條所稱欺罔或顯失公平行為的風險。

張乃文:數位轉型政府負有積極治理的任務

「所有國家的數位轉型,都有賴政府積極管理。」資策會科法所張乃文說,美國FTC調查顯示,消費者因社群媒體詐騙損失在2022年高達12 億美元,遠高於其他媒體,因此FTC於今年3月主動向社群媒體及視訊串流平台徵提資訊,以掌握其有關廣告審查和監督的流程,可能針對所有線上廣告商和現有流程有所影響,訂定一致性規範,進一步保護消費者。歐盟執委會和國家消費者保護機關亦檢查主要網站,是否有誤導消費者的評論,只要有違反公平商業行為指令,主管機關聯繫網站經營者改正,並持續與消費者保護網絡合作以追蹤改善情形。張乃文說,在數位轉型的藍圖中,政府扮演示範者與服務推動者的角色,負有積極治理的任務,帶動營商環境完善。建議政府善用資料與數位新興科技,提供服務。除了針對消費者保護法之企業經營者有責確認廣告真實、證券投資信託及顧問法之網際網路平台提供者資訊揭露責任、公平交易法禁止不公平競爭違序行為訂定令行禁止強制規範外,尚須配合規範,引導企業落實遵法。

謝祥揚:國際針對虛偽評論或消費者薦證強化規管

萬國法律事務所合夥律師謝祥揚說,近年來網紅行銷在網路行銷過程中扮演意見領袖的角色,衍生許多爭議,已成美國聯邦貿易委員會(FTC)的管制重點,今年6月30日提出了一個法規命令草案,針對虛偽評論或虛偽消費者使用薦證強化規管,確保公平競爭的基礎,依草案規定,業者不可以販售或購買虛假的消費者評論及薦證,也不可以攔截他人評價,將消費者針對某一產品撰寫的評論導向另一個完全不同的產品,也不可以採購有利於自己,有害於競爭對手的評論。當公司內部人自己或親屬撰寫消費者薦證或評論時,就必須要充份揭露身份。同時也禁止公司控制或創造與自身或產品服務相關的平台,避免該平台對外宣稱是獨立平台,以排除該平台球員兼裁判的爭議,也不可以用不當的法律主張脅迫、干預別人刊登符合事實的評論,進而要求他人移除一些符合事實的負評,也不可以購買偽造按讚追蹤人數,或虛構使用經驗及評論。任何有行銷目的或付費的訊息或言論,都要用很醒目的方式提醒消費者,避免誤認,平台本身內建揭露的機制可能有不足之處。FTC表示,今年曾有一家Amazon上的保健食品廠商因為擷取了其他產品的評論,來推廣自家新品,因而予以處分,顯見國際趨勢上對於這種行銷的策略可能誤導消費者,主管機關將會十分重視。

張陳弘:針對非法商業交易言論,給立法者較大管制空間

輔仁大學法律學院助理教授張陳弘說,從憲法上言論自由的概念來看,商業化言論是一個被類型化出來的一種言論,希望在立法管制空間及司法審查密度上,連結出特定規範效果。這個概念早在釋字414號解釋,就已經建立了。藉由雙階理論的引進,把商業性言論類型化成低價值言論,採取相對低與寬鬆的審查密度。具體連結到公平交易法上,主要就是希望能夠針對一些不真實的言論、會產生誤導性的言論,及非法商業交易行為言論,給予立法者比較大的一個立法管制的空間。一直到最近做憲法法庭112年的憲判字第17號判決,針對醫療法第84條規定禁止醫師為醫療廣告之部分,認定為違憲,認為雖然立法者得對商業言論為較嚴格之規範,但若商業言論提供之訊息,其內容為真實、無誤導性,以合法交易為目的,而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者,仍應受憲法第11條言論自由之保障。

胡博硯:公平會就應展現主動負責魄力

東吳大學法學院教授胡博硯說,公平法第三章之外,對應到第42條的規定,針對違反21條、23條及25條者規定有相對的處置措施,先有限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施的不利處分,後面附加一個裁罰,前面令其改善或是令其停止行為,就立法者他的原意來看,不是一種處罰,而是要解決現實的違法行為,改變現在狀況,進而回到原來的競爭秩序的狀況,所以才會有不利處分,但其中「得」限期令停止中的「得」,實非行政機關的權力,而是行政機關的職權,所以並不是主管機關愛做就做,不愛做就不做,主管機關應基於職權進行導正。行政機關不是像司法機關採不告不理原則。公平交易委員會既是獨立行政機關,公平交易委員會依公平交易法第26條規定,針對涉有違反本法規定,主管機關本來就得依「檢舉」或「職權」調查處理,與法院必須等待有人檢舉才能做是不一樣的,面臨違反公平法時,公平交易委員會就是主管機關的角色,要展現主動負責魄力,行政機關的職責就是回應公平交易法第26條所賦予職責,解決21條以下第3章中的諸多問題,不能等到事情無法解決時才跳出來。

許絲捷: 針對數位化浪潮,對消費者保護顯得緩步

中央大學行政警察學系助理教授許絲捷說,2019年的歐盟指令要求線上搜尋排名的參數透明度、線上市場排名的參數透明度,強化數位內容與數位服務及線上消費者評價的管制,主張有效、合比例且具威攝力的制裁。德國因應該指令而有2022年不正競爭防止法的修法,該次修法進一步明確化「數位內容」(商品)及「數位服務」(服務)的商業行為、線上市場的定義、排名的定義,具體規範影響力行銷,並要求線上搜索的排名參數透明度,禁止虛假消費者評價,此外,還新增消費者個人損害賠償請求權,禁止「在搜尋結果中隱藏廣告」、「誤導消費者評論的真實性」等不正商業行為。將概念明確的規定在法規當中相當重要,只可惜我國公平交易法當中目前還沒有類似於歐盟指令這樣相應的規範。就此而言,我國行政機關在數位化浪潮下,對消費者的保護,其實有點緩步。此外,針對競合的問題,以食品健康廣告為例,我國公平交易委員會常以特別法優於普通法原則為由,認為公平交易法屬普通法,食品健康廣告公平交易爭議主管機關為衛生福利部,進而認為應由衛生福利部受理該案件,但此次德國修法時就直接明文規範,只有當該他法法規就公平交易有其特別的規範,此時才會優先適用該特別法,我國目前在競合處理上好像沒有做此明確區分,可能會因此減弱公平交易法保障市場公平與消費者保護的力道。

蔡步青:濫用SEO之違法行為應有系統性規範

「現行公平法對於濫用SEO的行為未具體規範,尤其是以擾亂市場秩序、或足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平的違法行為,應列入明文禁止的範圍。」泰鼎法律事務所資深律師蔡步青說,目前台灣對於濫用SEO之違法行為,雖已有公平交易委員會的行政處分案例及司法實務見解,然仍無系統性、規範性的法規或函令可資遵循,對於搜尋引擎業者亦無規範。建議應針對使用SEO的網路服務使用者進行規範,不得以關鍵字引導使用者進入第三人名義設立的網站或帳號攻擊同業競爭對手,或以超連結方式連結對於競爭同業負面或不利之新聞,卻未明確標示廣告主或其為商業廣告之行為,如設置網頁連結他人之網頁資訊者,倘有不正利用他人於網頁所提供之資訊,而有誤導網路使用者之虞,以榨取他人努力成果,足以影響交易秩序者,即非交易倫理所容許,就應該適用公平法第25條。針對商業用途或商業性言論所為的SEO,應要求搜尋引擎業者在內的網路中介服務提供者制定明確的標準,公開其排名及推薦的演算法參數或原則,以供使用者有所遵循,要求提供中立服務,避免自我偏好及排名偏頗行為,同時應在目的事業主管機關監管下,設立公正、公開、透明的申訴途徑及救濟管道,以維護使用者的言論自由或表意自由。

洪志勳:公平會應正視新興不正競爭模式管制

萬國法律事務所合夥律師洪志勳說,針對數位廣告,目前歐盟或是美國的管制模式,己經越來越積極,且強調平台業者透明度的揭露。公平法第25條是一個概括性的條款,依據公平交易委員會就公平法第25條之處理原則,基於補充性原則或窮盡原則,適用順序原則上是該競爭失衡的行為,無法套進公平法之限制競爭或不正競爭相關條文後,才有適用公平法第25條之空間。但觀察公平交易委員會近年來的行政處分類型,可發現公平交易委員會以違反公平法第25條所為的行政處分,佔了相當大的比例。可見公平交易委員會常藉由公平法第25條導正市場不正競爭行為,其中,公平交易委員會就曾對使用關鍵字廣告攀附他人商譽之行為,作出違反公平法第25條之行政處分,但公平交易委員會目前就使用關鍵字廣告對他人進行負面宣傳行為,則尚未作出相關行政處分。公平法第26條既賦予公平交易委員會可經檢舉,或依職權進行調查,就是要公平交易委員會就市場不正競爭行為主動積極介入調查,適時導正市場競爭失衡的狀況,而不是都要等到法院做出該不正競爭行為違反公平法相關規定時,才來思考要不要進行管制。法院應該是經濟秩序的最後一道的防線,在此前,若能透過行政機關積極依職權進行管制,適時導正市場競爭失衡情況,或許可避免後續無謂訴訟的發生。人類現行經濟模式已經改變了,許多人接觸到的這些廣告的類型,多半是數位廣告,且數位廣告藉由後端演算法已可主動推播到消費者,若有人假藉言論自由之名,惡意操作影響競爭對手的數位廣告或散布負面言論時,勢必將影響市場的競爭秩序,公平交易委員會正視新興不正競爭模式的管制問題,不能再用過往傳統的見解,必須去逐一拆解行為模式,套用公平法,再決定要不要進入進行管制,現行相關管制法令結構,已追不上人類經濟社會的變化。此外,數位經濟中,觀諸歐美實務之發展,平台業者納管己經是主流趨勢,我國或應參考歐美實務研擬相關管制規定,不應任憑市場競爭秩序遭破壞時,才花更多成本進行導正。

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