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期交法期貨定義空泛易陷人於罪 專家:法院應依立法目的解釋法律

  • 工商時報 簡立宗
中原大學法學院助理教授/當代法律雜誌副總編輯蔡鐘慶(左起)、萬國法律事務所合夥律師陳誌泓、台北大學法律學院教授兼副院長暨系主任郭大維、東吳大學法學院教授兼副院長莊永丞、建業法律事務所所長/當代法律雜誌社長王晨桓、世新大學法學院客座教授/政治大學法學院兼任教授劉連煜、前最高法院院長吳燦、文化大學法學院教授兼副校長王志誠、台灣大學法律學院特聘教授兼院長王皇玉、台灣大學法律學院教授許恒達、成功大學法律學系教授古承宗、萬國法律事務所資深合夥律師/當代法律雜誌創辦人黃帥升。圖/當代法律雜誌提供
中原大學法學院助理教授/當代法律雜誌副總編輯蔡鐘慶(左起)、萬國法律事務所合夥律師陳誌泓、台北大學法律學院教授兼副院長暨系主任郭大維、東吳大學法學院教授兼副院長莊永丞、建業法律事務所所長/當代法律雜誌社長王晨桓、世新大學法學院客座教授/政治大學法學院兼任教授劉連煜、前最高法院院長吳燦、文化大學法學院教授兼副校長王志誠、台灣大學法律學院特聘教授兼院長王皇玉、台灣大學法律學院教授許恒達、成功大學法律學系教授古承宗、萬國法律事務所資深合夥律師/當代法律雜誌創辦人黃帥升。圖/當代法律雜誌提供

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地下期貨人人喊打,根據期貨交易法第112條第5項規定,違法經營地下期貨,可能面臨七年以下有期徒刑及百萬元罰金,大部份人都會認為罪有應得。在當代法律雜誌於12月7日舉行研討會中,國內知名商法及刑法專家學者卻認為,我國對期貨定義太過寬廣,採取連鎖指引技術,架空法律明確性,直接將金融納管標準直接連接刑法,違反罪刑明確性原則,建議應有行政先行的配套,才不會誤陷人民於罪,妨害新型金融商品發展。

建業法律事務所所長/當代法律雜誌社長王晨桓說,期貨交易歷史由來已久,從最早的避險工具,也漸漸演變成套利的工具,除了標準化的商品之外,也衍生出不同的期貨合約。但由於交易市場上的關注度不如股市,因此在法律關注度上相對沒有那麼全面,但隨著期貨交易在臺灣逐漸活絡及新興金融科技的發展,也產生了一個很關鍵的議題,何者為我國期貨交易法上所定義的期貨交易,尤其是期貨交易法中有規定刑事責任,卻對期貨的定義及概念採取相對廣泛的立法,如果沒有針對此期貨交易法上的期貨概念加以釐清,業者很有可能誤觸刑罰。尤其是金融科技的發展不斷變動,新興虛擬資產的發展會不會也衍生出期貨商品,進而落入此一範疇,因此,期貨商品的定義會牽涉到遊戲規則,界限怎麼去畫定,也是攸關我國金融創新發展的重要議題。大方向上,應該要在刑罰與行政管制手段之間畫清界線,將不是刑罰要去規範的事項排除;若要納入刑罰,也要符合罪刑明確性原則。

萬國法律事務所資深合夥律師黃帥升說,期貨交易聽起來非常專業,屬於金融法規中大家比較不熟悉的領域。但因期貨交易的概念界定還會進一步延伸到刑罰處罰,如果界定不清,恐怕也與罪刑法定主義有所違背。具體地說,期貨交易法第3條第1項,針對期貨交易的定義採取相當廣泛的立法技術,甚至還以「國內外期貨交易交易所的規則或實務」作為要件,概念更是模糊。期貨交易法主要是行政管制規定,但因為不明確的構成要件會連結到刑罰後果,這樣連結的立法技術也有值得商榷的空間。

劉連煜:精確掌握期貨的本意,與國際接軌

期貨交易法的本質及其三大要件(保證金交易、未來期間履約、每日結算損益)的功能,一言以蔽之即是避險。世新大學法學院客座教授/政治大學法學院劉連煜兼任教授說,有了期貨之後,不僅兩邊的交易量均可以擴大,也可以讓投資人分散風險,是資本及金融市場很重要的機制。普遍來說,符合保證金交易、未來期間履約及每日結算損益等三項要件,才是期貨交易,前二要件在法條中都有明文,但「每日結算損益」只有在立法理由有提及,儘管如此,卻是全球金融實務所遵循的實務慣例。然而,因為每日結算損益這項要件並未寫入法條,導致我國很多判決經常搞混,或者糾結認為這項要件沒有法律依據。法院之所以未能掌握期貨三大要件的由來,主要是因為不瞭解期貨的本質。按,之所以要求每日結算損益,主要是為了避免違約交割,造成市場不穩定,實質理由則是可以降低避險成本,達到避險目的。舉例而言,實務上許多人利用很低保證金的價外選擇權交易,其實也是要進一步降低避險成本。總之,避險(hedging)就是期貨由來的本意。此外,期貨交易法規定對期貨交易的定義是要參考國內外「實務或規則」(因此,也可謂前述三要件法已有明文),但法院能否確實釐清這些實務或規則,也是一個大問題。劉連煜認為,執法者要精確掌握期貨的本意,並與國際接軌,而不是一直執著於第三個要件沒有法律明文規定,如此才能釐清期貨交易法要管理的範圍,促進金融及資本市場發展。

王志誠:可以考慮將期貨交易法跟商品交易法分開

中國文化大學法學院教授兼副校長王志誠說,期貨交易法第3條對期貨交易的認定採取廣義的立法,108年1月16日甚至增訂了交換契約跟其他類型契約兩種類型,而且明文不同種類契約的組合,亦屬期貨交易,如此將會造成實務上的許多疑義;尤其,可能導致許多預付訂金的交易,契約內容都可能被解釋為構成期貨交易。這樣的立法模式,導致是否構成期貨交易,最後淪為主管機關認定為主,但卻未必是契約當事人的本意;舉例而言,108年新增的交換契約類型,是否會導致2個人約定或一個公司與很多人進行交換交易,且又涵蓋商品,因其涉及保證金或預付部分款項,未來可能會被認定是期貨交易。目前許多國家把期貨交易法跟商品交易法分開,這個方向或許是我國未來可以去重視的。以最高法院112年第1645號判決個案為例:由於有即時交割的買賣報價,且買賣對象都是個案中的公司,買方不一定要支付全額,而是部分金額;下單的指令用語又跟期貨實務用語類似,有市價敲單跟設價掛單等;且有所謂預購訂金、預售押金,似乎也有保證金的性質。然而,預付性質的訂金,與真正期貨交易的敲單跟掛單的內涵還是有所不同,這種概念上的類似性,都會產生很多爭議。此外,期貨交易法是在108年1月16日始增訂「或其組合」這個要件,也就是說,除期貨交易法第3條第1項各款的契約類型外,各款契約類型的組合也都是該條項定義下的期貨交易。然而,個案既然是發生在修法之前,最高法院判決書卻直接引用高等法院的判決,認為個案中的契約是屬於商品交換契約所組合而成的契約,且因交易雙方不需要支付全部對價,就可獲得標的資產利益,被認為具有槓桿效果、未來履約特性,最終認定個案中的契約為期貨交易法所稱之槓桿保證金契約。如此,適用新、舊法是否正確,似也不無疑問。

莊永丞:司法實務不可造法,必須在合規目的內解釋

東吳大學法學院教授兼副院長莊永丞說,保證金交易的內涵就是要保護所有的期貨交易人將來不會面對到對手違約等信用風險,因此期貨交易的核心判準就是「保證金交易」、「未來期間履約」及「每日結算損益」等三項要件。再談到槓桿保證金契約,則要認識到期貨其實是義務買賣,一旦履約時間到,不能選擇不履約,這是義務買賣所相對應的設計。保證金交易,就是保證會確實履約,因此當保證金不足時,會有盤中高風險警示通知及強制沖銷機制;只要是期貨,不管所連結的商品為何,縱使看錯邊仍舊要履約,因此如果個案中的商品沒有義務買賣,就不是期貨的概念。期貨交易法或期交所存在的目的,就是要避免有心人士操弄該商品的交易量、價格,且要規範保護從事避險交易的投資人。再者,期貨交易法第3條第2項,國會授權行政機關,可以排除不適用期交法的商品,但唯一有權解釋法律的是法院;如果法院不能依期交法規定作解釋,萬一行政機關排除的是不該排除的,那法院該不該買單?一切還是回歸到法院的法律適用。法院應該要掌握期貨交易內涵,法律才不會受到行政機關拘束。此外,期貨定義不應包山包海,更不應該任由行政機關恣意解釋,也不能由法院自為解釋,把所有交易都涵括入內,甚至看到黑影就開槍。莊永丞也呼籲,司法實務不可「造法」,必須在合規目的內解釋。若當事人按契約自由原則進行現貨差價交易,且並非以保證金交易,則該個案應與期貨交易法之期貨交易無涉,不宜動輒以期貨交易法相繩,否則可能淪為造法概念。

郭大維:期交法打擊範圍廣

台北大學法學院教授兼副院長暨系主任郭大維說,期交法打擊範圍很廣,尤其是108年期交法修法之後,但如何認定是否為期貨交易,修法理由中有列出,就是要具備有以保證金交易,未來期間履約及每日結算損益的特性。保證金其實就是履約保證;至於每日結算損益的要件雖然條文沒有,但立法理由中有提到,而且許多法院實務判決,也都支持肯認這是期貨交易的重要要件。以106年度台上字第878號刑事判決為例,個案中的交易是外匯交易保證金,判決中就有提到期貨交易必須具有以保證金交易、未來期間履約特性,以及每日結算損益之期貨交易特有的結算制度。最高法院102年度台上第1574號刑事判決、最高法院100年度台上字第6469號刑事判決、最高法院98年度台上字第6591號刑事判決等等,也都肯認前述三項要件,認為不管契約名稱為何,即使商品名稱使用現貨二字,但只要符合三項要件,就是期貨商品。

期貨交易法同時有禁止經營地下期貨的規定,規定期貨交易應該在期交所進行,以及期貨商或槓桿交易商,除非法律另有規定或經主管機關核准,若未經過主管機關許可,期交法第112條第5項都有相應刑事責任,得處七年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

王皇玉:金融刑法必須行政先行,才能確認違法意識

台灣大學法學院特聘教授兼院長王皇玉說,期貨交易法採廣義立法,尤其是期貨交易法第3條第1項的立法定義十分概括。作為金融納管標準或許可以行得通,但若作為刑法處罰標準,可能有待商榷。因為刑法不會採廣義立法,刑法最重要的概念是罪刑明確性原則,雖然是老生常談,卻是很重要的一把尺。犯罪構成要件不明確,將使刑法不具有可預見性,人民無法根據刑法規定去調整其行為,如同法律設置陷阱,使人陷於犯罪,是對人民的一種突襲。尤其是關於期貨交易的定義是否要符合特定三項要件,有些判決認為要有,有些判決認為不用,淪為眾說紛紜;此外,概括條款所謂的其他類型契約,就刑法的觀點來看,更是包山包海。在金融科技的進步下,有許多新興交易型態,此時是否該畫一道紅線,讓人民明確知道何種行為已經逾越法律允許的範圍?期貨交易納管原本是希望由行政監管機關將期貨交易整體規範制度化,但現在卻直接將其作為處罰制度,沒畫紅線,也沒有示警機制;行政不法都強調要有裁罰基準,但期貨交易法卻是刑法具優先性,沒有行政先行的制度。跳過行政不法概念,就直接到刑事不法,是所有金融法規刑法化的通病,想將金融犯罪以一網打盡的方式處罰;金融秩序維持同時,卻使刑法發動進退失據。就像銀行法上的非法經營銀行業務罪,也讓虛擬貨幣發展落入銀行業非法經營銀行業務的爭議。有別於刑法優先手段,建議金融監管機關應設置函詢機制,甚至先藉罰單警示,因為一旦犯罪化,全部變成犯罪所得,通通由國家沒收,人民反而很難有機會藉由分配或發回方式取回款項,這是金融監管機關的不負責任,更造成所有金融事務都湧進法院,拖垮司法機關。

許恒達:期貨交易法第3條第1項,可能牴觸罪刑法定原則

台灣大學法律學院教授許恒達表示,不同類型的法律領域,都會有各自獨立的規範目的,如果在金融監理上動用刑法工具時,就要很謹慎。因為刑罰跟行政監理不同,是很嚴厲的制裁,因此,要件設計及解釋、制裁手段的選擇,以及制裁法律效果的解釋,都必須與金融建立的概念脫鉤。期貨交易法第112條針對違法經營期貨規定定有相關刑罰,但期貨定義為何,除了形式定義外,其實質定義也大有問題,因為要參考國內外期貨交易所或其他期貨市場的規則或實務,只要符合這個要件,就會落入違法經營期貨業務相關刑事責任的處罰範圍,儘管要件不是全然空白,也有一些具體的指標,但必須由法院在個案之中,按照法條上所明列的參考指標,進行個案的判斷。如此,個案適用將會產生現實障礙,而且還要考慮國內外的各種狀況,如此將會產生很多的問題與爭議。更嚴重地,期貨交易法第3條第1項的立法可能牴觸罪刑法定原則,也恐難以通過刑法罪刑明確性的檢驗,尤其是構成要件的明確性也有違憲的質疑。法院在解釋時,如果逾越立法文字範圍,產生擴張解釋效果,這點也要格外謹慎。

古承宗:刑法必須慎重運用連鎖指引立法技術

「期貨交易希望促進市場流動性與活絡,如果直接從刑法管制角度出發,欠缺行政先行措施,可能會讓市場運作變得戒慎恐懼,有礙新興金融商品發展。」成功大學法學系教授古承宗說,期貨交易法第112條的處罰規定與證券交易法同樣採取「規範指引技術」,亦即,在刑法構成要件的設計上,沒有明確說明構成要件為何,而是直接指引內部法規規定,甚至是採取連鎖指引的技術,恐怕會架空法律明確性,這是很危險的規範技術。目前德國學說與司法實務普遍認為此種立法技術應該力求謹慎,如果立法者對於犯罪成立運用空白構成要件的立法,特別是連鎖指引技術,而且該罪的刑罰類型是自由刑時,這個作為指引對象的法律或法規命令就必須精確地描述出不法構成要件的內容;以我國期貨交易法而言,被指引的期交法第3條必須非常明確,不然就會違反法律明確性原則。我國司法判決在解釋法律會經常適用到期貨交易的三個本質要件,但是全數只有寫在立法理由,沒有寫在規定,使得原本的期交法第3條本身已經是一條立法定義的條文,反而變成需要透過額外的三個要件重新確定期貨交易的內容,如此是永無止境地在循環解釋、尋找真正內涵為何。換句話說,在連鎖指引技術及期交法第3條為最終指引對象的條件下,除非這三個本質要件已經被明白寫在規定中,否則法院不得任意增加法律本身原本所沒有的要件。此外,依據期交法第3條的序言,法院可以參照國內外期貨交易市場之規則或實務確定某個金融商品是否為期貨交易,但所謂「規則」,是指法律?還是法規命令?還是行政規則?又所謂「實務」,是指金融實務?還是司法實務?充滿諸多有待填補的概念,導致期交法第3條第1項大有問題。涉及到刑事法規定要更明確,行政先行應是在未來立法技術可以被優先考量的,畢竟金融監管一開始就動用刑法,對市場未必是一件好事。

陳誌泓:處理金融犯罪,應該慎思構成要件會否過於寬廣

「規範指引的立法技術,確實是實務辯護上的最大挑戰,不僅法官在判斷時有困難,辯護人答辯時也有困擾。」萬國法事務所合夥律師陳誌泓說,因為期交法第3條第1項包括期貨契約、槓桿保證金契約等,都是相對不明確的構成要件。以槓桿保證金交易為例,當事人約定支付價金,然後取得他方授與的一定的信用額度,股票融資交易也都幾乎符合,但為何這些不會被認為是期貨契約?再者,所謂其他類型契約,在刑事法上是很難想像的立法技術,因為連形式構成要件都沒有。還有,期貨交易的三項要件也是非常不明確,一般的訂金就是一種保證,分期付款買賣也是未來期間履約的交易,每日結算損益更多,買賣股票的人都可進入券商網站查詢當天的未實現利益,那這些是否是期貨?此外,國內外規則或實務這項要件更是無邊無際。當法院要處罰地下期貨時,甚至不用參考規則或實務,因為判決認為「地下期貨本來就不可能跟合法期貨一樣」。另外一個問題是,不管是期貨交易法或銀行法相關的案件,普遍都有複數被告,只要共犯之一認罪,法院可能因此從寬解釋構成要件,造成範圍會越來越寬廣。現實上,利用刑法來處理金融犯罪,造成國內檢調跟法院能量都因為巨大湧入的相關的財產犯罪案件,無力推動創新改革;還有沒收制度、將負責人等收押,最後實際受害的是投資人,損失無從求償。綜合以上,在處理金融犯罪時,應該審慎思考構成要件會否過於寬廣,進而導致人民很容易被繩之以法的風險。

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