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P2P平臺規管 專家:周邊配套應有產業創新思維

  • 工商時報 簡立宗
文化大學法學院教授何曜琛、當代法律雜誌行銷長江承勳、建業法律事務所主持律師葉建廷、台灣金融科技協會名譽理事長/理慈國際科技法律事務所共同創辦人蔡玉玲、萬國法律事務所合夥律師洪志勳、理律法律事務所合夥人熊全迪、萬國法律事務所資深合夥律師/當代法律雜誌法律顧問黃帥升。圖/當代法律雜誌提供
文化大學法學院教授何曜琛、當代法律雜誌行銷長江承勳、建業法律事務所主持律師葉建廷、台灣金融科技協會名譽理事長/理慈國際科技法律事務所共同創辦人蔡玉玲、萬國法律事務所合夥律師洪志勳、理律法律事務所合夥人熊全迪、萬國法律事務所資深合夥律師/當代法律雜誌法律顧問黃帥升。圖/當代法律雜誌提供

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P2P網路借貸平台透過金融創新的方式,提供放款人更多元的資金運用選擇,讓有需求的中小企業更容易取得資金,是近年最熱門的金融科技創新之一,卻因為發展過於快速,引發外界憂心恐成詐騙溫床。當代法律雜誌於1月3日舉行研討會,國內知名法學專家學者認為,任何創新金融科技皆有摸索期,目前仍不宜定立專法,應儘快確認該產業主管機關為何,其他部會應該尊重主管機關目前與業者正在探索的可能合宜可行的監管方案,周邊配套應跟上產業創新思維。

萬國法律事務所資深合夥律師/當代法律雜誌法律顧問黃帥升說 ,P2P營運模式在國外已行之有年,國內也運作也有數年之久,這種金融創新領域非常需要主管機關指導,金管會去年10月19日正式發布「網路借貸平臺業務事業指導原則」,希望作為P2P平臺業者辦理業務、金融機構與P2P平臺業者業務往來,及消費者判斷選擇往來平臺之參考,並作為未來P2P平臺業者研訂自律規範之參考基礎。此次藉由金融科技業權威專家檢視,此一指導原則對於業界是否有充分指引作用,另金融相關刑法在法律概念上有些不確定之處,在適用於金融創新上造成金融科技業者很容易觸犯刑責的風險,這些都值得探討。

金融科技協會名譽理事長/理慈國際科技法律事務所共同創辦人蔡玉玲說,管得太早扼殺創新,管得太細沒有彈性,有時必須容許創新所帶來的不確定及可能的風險。金管目前針對業者採間接監管,由政府公布指導原則,業者成立自律組織,制定自律規範,公私協力,期盼能兼顧創新及風控。有人質疑其成效,但也許這是臺灣監管創新領域值得嘗試的方法。主管機關要求銀行在金流或信託面等交易過程中把關,作為具有強制力的配套,但目前大部分銀行相對保守,組織上尚無法因應新創領域,亦由於新創業者規模多半不大,銀行缺少經濟誘因,或許可以參考其他國家,由監管機構直接發函銀行,要求按合理條件接受這些創新業者作為客戶。至於監管上必備的會計師審查,也碰到會計師內部的組織跟機制跟不上的問題。若政府希望由業者自律,搭配銀行跟會計師的間接監管機制,仍需要這些周邊的機構也能夠有創新思維。如果希望鼓勵創新,由業者提出自認為合宜的風險管控的方式,政府亦必須有所認知,這是公私部門互相學習跟互相討論的過程,針對創新商業模式,若不涉詐欺或洗錢等犯罪行為,在公私部門協力探索合宜監管之際,建議司法機關暫緩介入,否則將成為業者所無法承受的風險。在沒有被害人的情況下,對於主管機關目前與業者正在探索的可能合宜可行的監管方案,其他部會應加以尊重。

金融科技等新興科技發展是要鼓勵還是扼殺?文化大學法學院教授何曜琛說,答案很明顯是要予以鼓勵、培育。講到刑法,最重要的是謙抑性,對人的部分,在裁量上一定要從寬,遵從證據法則的角度,寧可錯放。網路借貸相關的風險早就已經是進行式,好像也沒有增加更多風險,P2P平臺債權轉讓方案是否符合銀行法29條之一的構成要件,屬於此適用範疇,尚有疑義。有權機關不應在沒有受害人時,就直接發動,扼殺正在發展當中的產業。不管是自律和他律,都應要有主管機關明定,主管機關需要勇於任事,可以參考國外的實踐優劣結果加以借鑒。

文化大學法學院教授何曜琛、台北大學法律學院教授兼副院長暨系主任郭大維、台灣金融科技協會名譽理事長/理慈國際科技法律事務所共同創辦人蔡玉玲、建業法律事務所所長/當代法律雜誌社長王晨桓、東吳大學法學院教授兼副院長莊永丞、萬國法律事務所合夥律師洪志勳、建業法律事務所主持律師葉建廷。圖/當代法律雜誌提供
文化大學法學院教授何曜琛、台北大學法律學院教授兼副院長暨系主任郭大維、台灣金融科技協會名譽理事長/理慈國際科技法律事務所共同創辦人蔡玉玲、建業法律事務所所長/當代法律雜誌社長王晨桓、東吳大學法學院教授兼副院長莊永丞、萬國法律事務所合夥律師洪志勳、建業法律事務所主持律師葉建廷。圖/當代法律雜誌提供

洪志勳:應遵守先行政後司法原則

「許多傳統的民法借貸關係的違約,詐欺或倒債風險,早在P2P平臺前就己存在。」萬國法律事務所合夥律師洪志勳,臺灣目前在推動新興金融創新常遇到的問題,是司法機關在行政機關未認定該金融創新有觸犯相關金融管制法令,且尚未出現任何被害者等情事下,即逕自依其法律解釋職權的行使,將該金融創新認定為不法行為,常見係以違反銀行法29條規定非法收受存款加以法辦,導致金融創新負責人須面臨訴訟之煩,增加金融創新業者的經營成本。在我國公法體系,訂有「先行政後司法」的原則,在沒有任何行政機關認為該金融創新涉有不法的情事下,司法機關是否應退一步,不要冒然啟動司法審理程序?避免扼殺金融創新模式。金管會所頒布的網路借貸平臺業務的事業指導原則要求,明訂平臺業者所提供之服務不能涉及銀行法收受存款的業務,或者是電子機構支付管理辦法管理條例裡面的收受儲值款項的行為,所有金流都要回歸銀行來處理,也不可以涉及證交法規範中的有價證券發行,觀諸國外立法例,金管會應是採類似英國的間接監管模式,而不採美國的直接監管模式。洪志勳認為,若就網路借貸平臺業務設立一個專法進行管制,該行政及立法成本較高,且我國司法機關對於法律解釋偏於保守,未來專法在司法機關的解釋適用彈性將更大打折扣。建議可仿效英國做法,採取間接監管,不要有過多管制,讓整個創新模式更活絡,若真的產生受害者時,再由司法機關介入進行調查去補正,或許是我國推動金融創新可參考的方向。

葉建廷:應先確認主管機關

建業法律事務所主持律師葉建廷說,目前從金管會到經濟部到數位部,甚至法務部,都無願意擔任主管機關,造成業者很大的困擾,業者非常願意接受監管,但迄今無主管機關,所以沒有人可以告訴業者該怎麼做,才叫合規。金管會雖然發布「網路借貸平臺業務事業指導原則」,卻劃清界線,強調自己不是主管機關,而且指導原則也沒有告訴業者應該怎麼做才是合規,違反自律或指導原則規定時,該由誰來處理,如果業者只違反行政法,而不到刑法程度時,該由誰監理。目前P2P業者在臺灣不下十家,可是實際上跟銀行有往來者只有四家業者,且其中二家只有廣告合作,並沒有實際業務往來,要透過銀行或者電子支付機構間接來監理這個P2P業者效果可能會有待商榷。還有,藉由公會的力量限制交易條件,當此一約束影響市場自由競爭機能時,公會也有可能違反公平交易法。在消費者保護措施方面,因為P2P業者是金融科技業,而非金融服務業,不能適用金保法,而且在主管機關不明的狀況下,也無法由主管機關擬訂定型化契約以保護消費者。想以行政指導間接監理方式對P2P業者進行監管,一定要先確定主管機關,才能達到控管風險目的,以免反而造成產業發展的阻礙。

熊全迪:可參考有限執照制度

理律法律事務所合夥人熊全迪說,從金融科技發展的過往歷史來看,P2P與第三方支付有點像是金融科技發展的最前緣。中小企業可能不容易取得資金,而P2P是彌補中小企業資金需求缺口的重要創新,金管會很多年前就表示P2P涉及之民間借貸,並非其管轄範疇。其實間接管制或直接管制並非有一定的必然性,P2P目前不一定要立專法;金融業並不一定要像銀行一樣,資本額要求動輒百億,而可以像是現在許多專家提倡的「有限執照」制度,未必要像銀行那樣全套的業務範圍,存款、放款、匯兌甚至衍生性商品等樣樣都來。像電子支付法令下所開放的外籍移工小額匯兌,就是「有限執照」概念。或許等金管會參考更多國外趨勢,從金融穩定、金流安全等角度,綜合判斷認為應將其列為金融業納管時,就是專法制定的時機。在此之前,業者自律、公會都是值得思考的方式。最近有人提議設立虛擬資產局或金融科技局,科技日新月異帶來新興金融,的確值得考慮設新立局處,而這可能也會牽涉到組織法的修改。主管機關有時會對新興金融科技有些猶豫,或許可能是因為金管會的主要職責是確保金融穩定,但若能將某些單位或局處的KPI設定為鼓勵金融創新,或許能帶來一些不一樣的變化,從而促進更多元的新興金融發展。

莊永丞:法制規範不可一概而論

主講人東吳大學法學院教授兼副院長莊永丞肯定,在中小企業需錢孔急的情況下,非常的支持跟贊同這種去中心化的商業經營模式,問題是P2P應如何避免踩到「紅線」?就是銀行法29條之一以及證券交易法「20條第一項」、171條組成的反詐欺條款。他提供一些研究判準,如購買者須對債務人之財務、業務有充分了解、借款人無資訊不對稱之情況等,提供P2P業者參考,希望P2P在蓬勃發展的同時,也可以照顧到這些借錢不易的中小企業。此外,P2P平台類型繁多不及備載,故法制規範上,不可一概而論,否則會犯「以偏概全」之謬誤。

郭大維:可參考英國制度

台北大學法律學院教授兼副院長暨系主任郭大維說, P2P為因應金融科技創新發展所衍生出兼具借貸以及投資的模式,滿足無法藉由傳統融資方式取得資金的需求,兼具貸放與投資之模式相較於傳統銀行,可使借款人較易取得貸款,投資人獲得更高利率的報酬,有助於普惠金融的發展。這種借貸的方式未必全然是缺點,而是存在一定程度的優點,不可以單純從負面的角度來看,從英國法角度來看,英國主管機關FCA於2013年修正金融服務暨市場法,增訂「營運與借貸有關之電子系統」,於2014年公布「關於網際網路群眾募資及透過其他媒介發行不易變現證券之監管方法」,要求借貸平台的營業計畫、內控計畫及業務人士的能力資格都必須經過FCA的審查,針對平台設立有「最低審慎資本」要求,為保護客戶資金,須放在第三方專戶,業者取得授權後,必須遵守FCA一系列規定,包含資訊揭露、網路平台清算計畫等,同時有設有糾紛申訴解決機制。我國則是提出網路借貸平臺業務事業指導原則,規定P2P業者提供的服務模式不得涉及金融特許業務,應建立借貸款項金流處理控管原則等6大風控措施,並強化客訴爭議處理等7大消費者保護機制。

王晨桓:業者應團結把握憲法時刻

建業法律事務所所長/當代法律雜誌社長王晨桓說,由於有鉅額信託費及法遵等成本,幣圈及P2P若不依靠衍生性商品,真正單純要靠手續費收入維持平臺運作,甚至獲利可能大有困難。而P2P業者首先會面對銀行法29條之一,而該條文有相當大的爭議,卻是P2P業者首先會面對的問題。條文中約定跟本金顯不相當的紅利利息,實際認定上其實存在非常模糊的空間。另外,P2P平台跟幣圈都有可能發行類似債權產品,許多國內主管機關管不到的境外交易所,甚至提供年利率12到18%不等的保證利息,可是境內交易所可能就會面臨證券交易法或期貨交易法的規範。為了讓創新金融科技有發展空間,建議銀行法29條之一的適用應該要再思考。至於證交法,不管利用Howey Test或RevesTest作判準,運用時有很多藝術,操作上很難排除檢調可能的主觀或恣意,最好的狀況是創新性金融科技,是否某程度可以豁免,或解釋上盡量可以不要碰觸此一原則。在指導原則上路,形塑公會過程中,業者亦應該更加團結,把握P2P等創新金融科技行業的‘’憲法時刻‘’,向主管機關爭取針對刑法紅線更務實的規範,對於主管機關所重視的投資人保障提出更明確的機制。

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