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特別背信、非常規交易見解紛亂 專家:公平市價才是重點,應以公司受有損害為前提

  • 工商時報 簡立宗
萬國法律事務所資深合夥律師/當代法律雜誌法律顧問黃帥升(左起)、萬國法律事務所合夥律師洪志勳、台北大學法律學院教授兼副院長暨系主任郭大維、普華商務法律事務所合夥律師許永欽、中國文化大學法學院教授兼副校長王志誠、東吳大學法學院講座教授/前最高法院院長吳燦、台灣法律人雜誌社長/展新法律事務所所長林坤賢、台北大學法律學院教授陳彥良、萬國法律事務所助理合夥律師/會計師黃正欣、偉盛聯合會計師事務所所長/台灣舞弊防治與鑑識協會理事長陳麗秀、中國文化大學法律學系教授吳盈德。圖/當代法律雜誌提供
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證交法第171條規定「非常規交易罪」及「特別背信罪」,違者可處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以上罰金。但此二者的判斷標準為何?對於相關從業人員風險為何?有判決認為只要違背內規,就是違背忠實義務,就可以判定為刑事背信。針對此問題,於當代法律3月22日舉行的論壇中,我國知名法學專家指出,公平市價才是重點,法條從未禁止關係人交易,也未禁止關係人從中獲利,不應該將違反內規等同於刑事背信要件,應該以公司受有損害為前提,損害之計算應以與公平市價之差額為準。

現行法院實務見解對於「內控遵循」、「關係人交易適法性」與特別背信、非常規交易之連結,標準不一,致許多金融從業經理人無所適從。萬國法律事務所資深合夥律師黃帥升說,金控法第45條第1項要求金控或其子公司與關係人交易時,「其條件不得優於其他同類對象」,又董事、經理人的「忠實義務」與關係人交易、非常規交易或特別背信之關係為何?金控或其子公司因應關係人交易所制定之相關內控程序,其違反與刑事責任的關係為何?是否程序一有欠缺即等同不法?程序未完善之處能否事後補正?倘未遵循內控程序,是否必然導致公司受有損害? 都應該進一步探討。

關係人交易相關法規有時對上市櫃公司造成困擾,也讓獨董或管理階層感到相當惶恐。中華獨立董事協會理事長駱秉寬說,近年關係人交易很多,包括力福案、金尚昌案、大飲案,還有永豐金的1788大樓案,其中較具代表性的判決就是高等法院110年金上訴字第17號判決,針對非常規交易罪之判斷標準定了三個原則,首先,交易雙方是否經由公平對等的談判程序。其次,最終的交易條件與市場相較是否相當或合理。最後,公司的管理階層決策程序是否公開透明,同時有完整揭露自身的利益衝突。這個判決相當關鍵,因為公司內部程序很多,包括公開發行公司取處準則、資金貸與背書保證準則、審計準則,還有國際會計準則第24號公報,除了這麼多的準則,還有不小心沒注意到的準則,依此判決邏輯,是否代表違反內規或程序即可能構成證券交易法第171條第1項第2款與第3款的罪責,會有疑義。

交易的程序中涉及內控規定的違反,或許在所難免,但處罰的重點應該是在此交易是否使公司受有重大的損害。東吳大學法學院講座教授/前最高法院院長吳燦說,非常規交易是一個不確定的法律概念,在不同個案延伸下,可能會得出不同的結果,但最終還是要看是否有讓公司受有重大損害。至於重大的損害如何認定?時間點要放在哪一個地方?一筆不符內規的不動產交易,土地卻大漲,公司有所獲利,此時判斷公司有重大損害的時間點設定,在不同時點都會有不同的結果。目前學界許多文獻上也有主張,當非常規交易發生在控制公司跟從屬公司時,此一條款的適用應該有所限制,否則會使關係企業的營運遭遇到困難,可是實務見解好像並不採納此一見解,未來值得加以辯證。

違反忠實義務即該當刑事背信之跳躍式等同邏輯,令從業人員感到惶恐

「何謂公平市價,何謂公司損害,兩者關係為何?若關係人有獲利,與公平市價的關係為何?從判決來看,會發現法院對於此三者見解其實是非常紛亂的。」萬國法律事務所助理合夥律師/會計師黃正欣指出,從現行法規來看,我國並沒有禁止關係人交易,也沒有禁止關係人從中獲利。其實關係人交易實務上常常出現,且大部分都沒有出事,這些被認為合法交易的共同點,就是價格為公平合理,所以從此得出,只要以公平市價做交易,即沒有違反證交法第171條。但綜觀其他被認為違法之案件,法院卻又採不同標準。

以金尚昌案為例,黃正欣指出,該判決以忠實義務為基礎,認為違反內規即是違反忠實義務,縱無內規亦應就個案情形,實質判斷董事或經理人決策時有否違反忠實義務。但是將公司法上忠實義務,作為刑事背信之認定標準,違背內規或內控等同於違背忠實義務,再等同於違背職務,而認為該當刑事背信之罪,跳躍式之等同邏輯,令從業人員感到惶恐。

針對損害金額之認定,黃正欣說,大飲案中,法院對損害額之認定為公司所實際支付之所有必要款項及費用,毋須考慮公平價值,也不考慮支付款項後之對待給付即取得之不動產,更不考慮該不動產是否有所增值。但是,公司支付了款項,確實換得土地所有權,甚至土地還增值,將公司損害金額等同於支付之全額,似乎過於牽強。相較之下,最高法院109年度台上字第2792號判決以交易價格與公平市價差額,作為公司損害額之認定,未偏離市價就未造成公司損害,相對是較合理的判決。

黃正欣說,另有判決認為,非常規交易與否之重點,在雙方是否經過公平對等之談判磋商,即使交易條件並未不利,若雙方未經公平對等談判,沒有「保持手臂距離般」,都屬「不合營業常規」。但是事實上,締約兩造本有不同的議約能力,當一家小公司有機會與台積電這種大公司合作簽約時,也不大可能有公平對等談判之機會,法院此種標準,好像與現實商務環境脫節。

「不論非常規交易或特別背信,依條文規定,都以公司受有損害為前提要件,而損害與否及損害金額之認定與內規遵守與否,不必然有關。」黃正欣說,違反內規或揭露義務,不應等同違反忠實義務,縱然違反公司法之忠實義務,也不直接該當刑事背信。法院判決於力福案即認為,縱使交易未符合內規,但因交易價格公平,難謂違反經營常規或違背職務。於板信案,法院也認為,違反內規僅為內部管理規範之遵行問題,不應以刑事處罰相繩。法院於福懋油案也認為,違反取處程序無從認定為非常規交易。從這些判決都可以得到一個結論,違反內規,並不直接該當刑事非常規交易或特別背信,仍應就刑事之構成要件具體認定,判斷重點應在價格是否合乎公平市價,只要價格合理,就不該遭認為違反證交法第171條。

關係人交易應重視經濟交易實質而非外觀形式

「關係人交易不是罪,法律也沒有明文禁止,只是由於是利益衝突的交易,因此必須以較嚴謹的態度來看待。」偉盛聯合會計師事務所所長/台灣舞弊防治與鑑識協會理事長陳麗秀說,在一般正常的交易,交易雙方的權益相衝突。經過討價還價的過程,各自謀求各自最大利益,談出來的價格及交易條件會公平,符合市場機制。但當交易的雙方都是自己人時,權益不再相衝突,若缺乏自動監督的機制,就不能保證交易條件仍然公平。

「辨認問題須重視經濟交易實質,而非外觀形式。」陳麗秀說,交易是否合常規,由鑑識會計角度應該從多方面去評估分析,而不是單由某一個點,根據交易對象、交易之合理性及是否有重大損害等面向來加以判斷,從決策面,包括公司交易之目的、價格、條件出發到交易之作業流程,以及比較爭議事件與非爭議事件之相關條件及交易作業流程的差異等當能發現較接近真相的事實。

關係人認定及事前程序規範不完善,應考量忠實義務違反之程度為區分

「關係人交易不是罪,只是必須時時勤拂拭,勿使惹塵埃。」台北大學法律學院教授陳彥良說,歐美各國相關法制規範,並未全然禁止關係人交易,而承認合於一定程式之此類型交易;我國法制上對於關係人交易亦採取開放之態度,並不禁止關係人交易,僅要求應特別注意其交易價格之合理性及踐行相關程序,就是不能違背受託義務,目前遇到的問題包括關係人認定及事前程序規範不完善,例如違反後的法律效果僵化,未考量忠實義務之違反亦有程度之分,BJR的引用連結也有一些問題,陳彥良援引2009年OECD所發布「打擊亞洲非常規關係人交易指引」,認為關係人的定義應與控制權做連結。此外,亦應針對關係人交易訂定一個適當有效的門檻層級,包括訂定何時應揭露的重大性標準,以及依據交易產生濫用風險的程度,來規範其必須經過股東會或董事會決議。而公司亦必須對監督關係人交易發展一套政策並予以公開,外部會計師必須獨立並且適格,建立連貫性的關係人交易的規範系統。

交易未符合內規不等同刑事背信等違法, 應以最終實質結果加以判斷

台灣法律人雜誌社社長/展新法律事務所所長林坤賢說,內部關係人交易及其最終的交易結果,往往涉及利益的衡量及其分配是否公允,關係人想自保,最佳自保策略當然是最好能作到合於營業常規。就檢方所質疑構成不利益交易,必須能夠詳加說明,甚至證明該交易是出於善意且公平。

不過就法律判決的觀點而言,是否合於實質之交易公平,最終仍要考慮公司是否實際受害。針對台灣高等法院103年度金上重訴第29號,認為公平性之判斷時點,應以契約成立時為準。林坤賢認為,儘管該判決努力去界定不合營業常規之精神值得肯認,但應盡量去闡述裁判的理由及其標準,當有助於形成更合於公益的具體見解。而且惟有最終之結果,才能檢驗其利弊得失,仍應以最終的實質結果來判斷,才符合致公司遭受重大損失之構成要件。

「交易未符合內規,不能直接認定違背忠實義務、違背職務而該當刑事背信等違法,應考慮交易是否具有實質公平性。」林坤賢說,尤其證交易法第171條第1項各款,屬於重罪,無論財報不實或致公司受有損害,都必須該當「重大」的要件,些微的疏忽所致微小的不合常規,尤其是屬可補正之情形,或經由行政裁罰便可達到更正或懲處之目的,則無需動輒重刑伺候。

背信罪法條多如流刺網,造成企業經營者重大法律威脅

「我擔任檢察官25年,處理白領經濟犯罪與財經刑法十幾年經驗,從來沒有感受到最近這麼大的對企業之法律威脅。」普華商務法律事務所合夥律師許永欽說,證交法2000年制定第171條第1項第2款的非常規交易,2004年增訂第3款特別背信跟特殊侵占,主要希望扼止掏空公司資產之行為,但是實務應用卻變成對企業經營者很大的法律風險。譬如背信,從刑法第342條一般背信,到證交法第171條第1項第3款五百萬元以上的特別背信,以及第二項一億元以上的加重背信,單單背信罪的法條就像一個流刺網,很容易卡到。

「當檢察官這麼多年,有三大常規我常搞不清楚。」許永欽說,包括醫療常規是什麼常規,貪污治罪條例第6條的違背法令是什麼?違反內控的法令又該是什麼法令?構成要件都很不明確,常另人感到困惑。銀行法第45條之1只規定內控未建立或未執行都違背法令,但這些都是抽象的名詞,法律構成要件也不明確,造成法律威脅跟風險增加。

許永欽說,檢察署有逐漸統一見解,以忠實義務作為非常規交易跟特別背信的判斷標準,但這是否妥適?再來,特別背信跟非常規交易關係為何,檢察官千篇一律的起訴書內容, 兩個條文都會加以引用,但其實此二者是有所區隔的,當初立法理由,第2款是談交易,第3款特別背信則是因為交易沒有辦法涵蓋所有的行為才因應而生,現在檢察官將第2款與第3款一起起訴,有點是為了勝訴而將此混為一談。

違反內規等同背信要件邏輯矛盾,有事後諸葛之嫌

「實務見解對於內規與刑事不法的關聯認定分歧,讓董事及經理人難以適從。」台北大學法律學院教授兼副院長郭大維說,高等法院110年度金上重訴字第17號刑事判決,認為違反內規即會構成背信、非常規交易,甚至就算遵守內規,如有證據認為決策係為謀取私利,亦可構成背信、非常規交易。反之,臺灣高等法院108年度金上重訴字第16號刑事判決則認為,不得以不遵守內規驟然對被告以刑罰相繩。

「若將違反內規等同為構成背信或非常規交易之要件,邏輯似乎有所矛盾。」郭大維說,法院於事後角度審視董事決策,好像有點事後諸葛,因為任何商業決策往往存在風險,且現實上締約兩造本有不同議約能力,「公平對等」這樣抽象概念該如何操作,讓這樣的標準充滿了不確定性。

針對金控法第45條第1項,要求金控公司或其子公司與關係人交易時,條件不得優於其他同類對象,郭大維認為,這項規定在現行法下似乎缺乏具體認定標準,即使取得「同類對象」之比較資料,但因各筆交易之範圍、服務特性或契約條款等因素,未必完全相同。若能確認二筆交易之比較基礎或計算基礎相當,即使交易條件因個案而略有調整,似仍可認交易條件於金控公司與利害關係人間具有公平性,並未優於其他同類對象。

「內控未完備與特別背信或非常規交易對於公司所造成之損害,應屬不同概念。」郭大維說,內控未完備未必直接致公司有經濟上損害,至多是主管機關之罰鍰或違約金,甚至於得補正之情形下,公司可能無任何損害。內控未遵守、事後已補正及公司損害間之關係,都有釐清之必要。

董事未為充分資訊揭露,應參考整體公平檢測標準進行實質審查

「關於關係人交易,我國金融法規非常複雜,網撒得很大,六大金融業法針對關係人交易都有一些相關規定,而且判斷標準也都有許多爭議。」文化大學法學院教授王志誠說,美國德拉瓦州一般商業公司法第144條,針對董事忠實義務違反態樣下之自我交易,即制定有安全港條款,藉以減輕或免除董事違反忠實義務之責任,當董事涉及自我交易或利益衝突之情事,若有事先將所涉利益衝突以及交易之重要內容,向「非利益衝突董事」或股東會揭露,並獲得過半數之非利益董事或股東之授權,或於事後證明系爭交易對公司為公平交易,並經過半數之非利益董事或股東之追認,就得以免責,這點相當值得我國參考。

高等法院109年台上字4806判決認為,判斷行為人之行為是否違背其職務時,要看行為人是否已盡其應有之謹慎態度、注意義務及真心相信其決定基於合理基礎。對此,王志誠認為,這種判斷標準過於抽象,應參考採用整體公平檢測標準(Entire Fairness Test)進行實質審查,若交易價格跟交易程序都是公平,綜合發起的時點、由誰發起、交易的架構、交易的過程以及交易的價格等狀況來判斷有沒有符合整體公平。

如果關係人不是發起人,交易的過程也經過正常的商業談判,交易價格也經過符合法令的鑑價要求,根據公開發行公司取得或處分資產處理準則第9條第10條第11條,甚至第15條及第16條,有關於不動產交易關係人交易的測試標準,或更嚴格的鑑價標準,即可認符合安全港規範。

因應金控或集團跨業經營應適度放寬關係人交易

文化大學法律學系教授吳盈德說,歐美各國的相關法制規範上一般並未全然禁止關係人交易的,而承認合於一定程式之此類型交易,例如美國德拉瓦州公司法要求此類型交易需符合實質與程序之公平性標準。

我國相關法規對於關係人沒有統一定義跟見解,各種法令因為立法目的不相同,因此對於關係人之定義與範圍、規範模式及資訊揭露機制規範,皆有所不同。針對金控法第45條規定,金控子公司間之交易條件不得優於其他同類對象。吳盈德說,對金控之共同行銷而言,若子公司之間的交易條件,如佣金收取分配不得優於其他同類對象,可能很難發揮金控公司設立欲達成之綜效,此外,金控對轄下子公司控股比例未必相同,共同行銷業務調配上亦可能產生爭議。

我國在關係人與交易類型之範圍認定上,除形式規定外,並未如同美國法制同時採取實質認定,且未明文賦予主管機關對於關係人及交易類型實質認定的權限。但,實務上確實有發生許多交易類型係業者認為與集團業務資源整合有關,業者應主動與主管機關溝通,適度將因金融控股公司集團跨業經營所生且較無濫用之虞的關係人交易類型管制放寬,保持彈性方不至於背離當初設立金融控股公司模式的初衷,在與利益衝突的權衡下,達到適切的衡平。

違反內規應回歸既有行政法令,不應直接等同非常規交易或特別背信

「所有交易過程皆按內部控制規範逐步進行,卻因人為疏失,在財報中將理財商品交易載錄不完整而造成錯誤,不僅被主管機關裁罰,還被移送起訴。也有金融機構與主管機關往來保證函簽發過程,職務代理人登錄錯誤,最後被認定違反公司的健全經營,而被移送。」萬國法律事務所合夥律師洪志勳提到,在法律位階而言,內部規範只是公司內部治理內規,主要是因為主管機關希望其管制對象,可以基於法遵之要求,就法令規範不完整之處,藉內規將公司程序或技術操作事項,更明確化。可是從實務判決觀察,好像把內規等同法律位階了,一旦違反內部控制規範,可能就被視為違反忠實義務,同時也違反背信罪,這樣的等式,在實務運作下變得非常頻繁,但將原本最下位之內規作為最上位且應最嚴格之刑事罰責認定標準,是否妥適?

特別背信罪的立法初衷,是為了防止關係人藉由對公司的控制權及實質影響力,做出對公司不利益的交易,或掏空公司。洪志勳說,可是目前實務操作卻逸脫了原有的立法目的。儘管這樣法官或檢察官的工作壓力會減輕許多,但如果將單純違反內部控制規範的交易,認定為非常規交易或背信,並認為對公司造成損害,甚至依刑法提起公訴,用比較嚴厲的刑責來苛責相關被告,似乎過於嚴苛。而且,違反相關法規,在某一些法令的體系下都還有補正空間,但違反了內部控制規範,交易過程也公正公平,對公司也沒造成任何損害,法院判決卻不論有沒有補正機會,一概苛以刑責,似乎不妥。

只是違反內部控制規範,就要遭到刑法的追訴,這樣對國家整個經濟社會的發展是否正向?洪志勳說,違反了內部控制規範,應該是回歸到既有行政法,負擔相關罰則,目前證交所或金管會針對違反內部控制規範都已有所規定及罰則,為什麼還需要再動用到刑法部分,特別是某些情節還是得以補正的,不應該全數移送刑法體系加以訴追。現行制度操作,或許可以好好審視。

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