借牌與陪標的區別，一直是實務上的重要問題，除了在不良廠商停權的法定要件有所不同外，在刑事責任部份，也有其區別的意義。政府採購法就工程之定作、財物之買受或勞務之委任等，依公平公開之採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質。若參與政府採購有借牌或陪標行為，構成刑事責任，「陪標」與「借牌」有何不同呢？
借用名義或證件投標屬於違法借牌
以各種暴力脅迫等方式，讓廠商不敢去投標或放棄得標等型態，屬暴力圍標行為，較無疑義。此外，依政府採購法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」實務原則上認為「陪標」屬這類型的行為。同條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」亦即，借用名義或證件投標，是「借牌」行為。
試舉一例：某國營企業公司2019年6月間公告辦理某採購案，單位主任擔心採購案流標，與有意投標的某公司代表人聯繫，請代表人找來無投標意願的某裝潢工程公司另一代表人，二家公司共同投標。在本案，主任擔心採購案未有三家以上廠商投標，可能流標壓縮工作時程而傳訊聯繫，要求再找一家來投，以確保有三家可以成案。後來，因採購承辦人發覺投標異常關聯，乃予廢標處理，這種找其他廠商一起來投標的行為，法院就認為是屬於「共同施用詐術，意圖虛構投標家數假象」。此種行為人以自己名義及借用他人名義之方式參與投標，藉以符合需有3家以上合格廠商投標之法定形式要件，使開標發生不正確結果（最高法院104年度台上字第1801號刑事判決參照），就是最常見找廠商來陪標，以符合三家廠商投標之妨害投標行為。
廠商仍有自己參與投標的情形屬於陪標
前述為擔心流標而找其他廠商來投標，乃屬共同以詐術營造投標家數的假象，其他廠商還是自己參與投標，並非什麼都不參與的配合，與借牌行為有所不同。所謂「陪標」在湊投標家數，本人雖無得標意願，但確有參加投標情形。實務判決也認為，若廠商真意為無得標意願之「陪標」，表面上該廠商仍有投標意思，且以自己名義或證件參與投標，並無借用名義或證件之事實，非屬借牌行為，而屬陪標行為*1。
妨害投標罪與借牌投標罪，下列判決則說明相當清楚，最高法院104年台上字第1801號刑事判決意旨：「妨害投標罪是以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件，與單純之借牌投標情形，而不及於開標發生不正確之結果，是不一樣的。例如，若行為人以自己名義及借用他人名義之方式參與投標，藉以符合需有三家以上合格廠商投標之法定形式要件，並以彼此不為實際上價格競爭之式，使開標發生不正確之結果，為妨害投標罪，並非借標投標罪。」
借牌和陪標的刑事處罰規定不同
借牌投標是指「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之名義或證件的借牌參與投標行為。參閱最高法院102年台上字第2066刑事判決意旨：「為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應是『無合格參標資格廠商』而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。」
借牌投標與搓圓仔湯的「合意圍標」行為，又有所不同。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭的「搓圓仔湯」，是使「原有意願參與競標」之廠商，不為投標或價格上之競爭（最高法院103年度台上字第2473號刑事判決參照），應予辯明。
*1. 臺北高等行政法院108年訴字第285號判決、最高行政法院105年判字第600號判決參閱。
