政府採購標案實務上，常見廠商間基於讓其中一間廠商得標之意思事先聯絡，刻意或過失地造成其中幾家不合格標的狀況，而這通常也會與機關認為廠商間之投標行為有重大異常關聯之情形，伴隨而生。
按行政院公共工程委員會95年7月25日工程企字第09500256920號令意旨：機關辦理採購，有三家以上合格廠商投標，開標後有二家以上廠商有下列情形之一，致僅餘一家廠商符合招標文件規定者，得依政府採購法（下稱採購法）第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」或第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」處理：一、押標金未附或不符合規定。二、投標文件為空白文件、無關文件或標封內空無一物。三、資格、規格或價格文件未附或不符合規定。四、標價高於公告之預算或公告之底價。五、其他疑似刻意造成不合格標之情形。
假性競爭與刑事責任
顯而易見，工程會上開函令係在防免廠商為了圍標或陪標，營造競爭假象，故意讓其他參與投標之廠商依法應檢附的資格文件出現不符而被判定為不合格標的狀況。行政程序上所生之不利效果主要為採購法第31條第2項規定追繳或不予發還押標金*1 ，並可能有依同法第101條規定刊登政府採購公報，一定期間內列為拒絕往來廠商。此外，廠商亦須面臨刑事程序的訴追，可謂攸關廠商權益重大事項。
惟問題意識在於採購法第87條第3項所定之詐術圍標罪（詐術非法投標罪）*2 的要件上，是以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果。換言之，行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果，如果行為人之行為不符前開要件或無法導致前開結果，則不得令行為人負此刑責。如此，似乎產生了規範矛盾之處，如果依採購法第50條判斷為不合格標，其所投之標應不予開標或不予決標的廠商，是否仍有可能造成「開標發生不正確結果」？這也是刑事程序上被告常主張的重要抗辯，司法實務判決見解，目前較為紛紜，有罪或無罪的結果均有，容詳後述。然而，必須強調的是，此處與實務上所見的陪標「不能犯」*3、*4 之抗辯，尚有不同。蓋，廠商故意或過失造成不合格標的行為，在客觀上尚非絕對不能實現使開標發生不正確結果之構成要件，又非無危險性。觀諸開標當日承辦人員，如仍因投標廠商滿三家，且形式上審查未發現有不應開標之情形，而按期舉行開標程序，僅因當場發現投標廠商之中有未檢附押標金者而暫停開標、不予決標，由此均可見廠商著手之詐術圍標行為，已危害法律安定性及法律秩序，自亦屬具危險性之未遂犯範疇，而非不能犯。
其中，使廠商無法投標部分，是從廠商立場而言；而使開標發生不正確結果部分，則自從政府機關立場觀察。所謂「以詐術或其他非法之方法」，須「客觀上」使人認為是「詐術或相當於詐術」的手段，進而發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，才該當該罪之要件。在刑事審判實務上，依刑事訴訟法第161條第1項規定，被起訴的廠商就投標所用之手段究竟如何施以詐術或其他不合法律規定，檢察官應負提出證據並說服法院的實質舉證責任。
茲舉臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第259號刑事判決即認為，被告A公司、B公司於本採購案投標時由被告黃○○、蔡○○誤取他方公司之標封遞交採購中心之舉，及B公司標封內資料缺漏固然可疑，然此部分被告陳○○、蔡○○是否確有共識，或被告黃○○係依被告陳○○指示而為，或係被告蔡○○故意所為等等，均未可知，依檢察官所提證據仍不足證明被告陳○○、蔡○○、黃○○有何犯意聯絡或行為分擔，自不得徒以被告蔡○○、B公司標封資料缺漏惹人疑竇、此為實務慣常圍標手法等，遽為被告蔡○○顯係為使Ａ公司得標，而以B公司為陪標之推論，率刑以被告3人、A公司、B公司就本採購案構成使用詐術使開標結果發生不正確結果未遂之罪。
開標發生不正確結果要如何認定？
因此，何謂「詐術或其他非法之方法」？從政府機關的立場觀察，在投標、開標、決標場合上，司法實務上又會如何判斷「使開標發生不正確結果」呢？
按投標廠商有不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標，政府採購法第50條第1項第5款、第3項分別定有明文。然而，這是採購法針對主管機關對於投標廠商不予開標、不予決標或宣布廢標之情形而為控制性規範，並非針對同法第87條第3項所定之「其他非法之方法」為定義性或解釋性之規範。
又政府採購法之制訂目的，是在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。由此再觀採購法第87條各項規定，其目的主要是避免單一廠商或數廠商以契約或合意之各種方式導致「形式上競爭、實質上不爭」而由單一廠商或數廠商得標之情形（即所謂圍標）。所以，近期高等法院實務見解*5有認為，採購法第87條第3項所定之「其他非法之方法」不宜過度擴張解釋，而逸脫政府採購法第87條立法目的*6。
然而，細譯上開見解所由生之個案事實，行為人係因公司投標時未附上無退票證明，故再次用其他廠商投標之行為，依政府採購法第50條第1項第5款應不決標，惟行為人上開行為並不會導致發生開標時實質上第二家廠商未有競爭即得標之情形（因其實際上仍有不知情更有其他廠商參與投標競爭之情形，亦即非假性競爭），自不符合政府採購法第87條第3項之「其他非法之方法」，而使開標發生不正確結果。前開個案事實縱有其特殊性，惟實務既已作出不宜過度擴張解釋採購法第87條第3項「其他非法之方法」之見解，在形式上廠商有不合格標或重大異常關聯之情形，在詐術非法投標罪之該當性上，仍殊值傾聽。
*1. 行政院公共工程委員會工程企字第1080100733號令：「……依政府採購法第三十一條第二項第七款規定修正認定機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』情形，並自即日生效：一、有政府採購法第四十八條第一項第二款之『足以影響採購公正之違法行為者』情形。二、有政府採購法第五十條第一項第五款、第七款情形之一。三、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第八十七條各項構成要件事實之一……」實質上，係行政機關透過行政命令解釋母法，將採購法追繳或不予發還押標金之要件，將採購法第48條第1項第2款及同法第50條第1項第5款（重大異常關聯）、第7款（概括條款）連結在一起。參據最高行政法院106年判字第620號判決意旨，指出其性質係法規命令，且亦將其類型明確規範，為降低行政機關之事實認識或法律判斷成本。然其所持見解是否妥適，非無探求之餘地。
*2. 政府採購法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」
*3. 「刑法所謂『不能犯』（或不能未遂），係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。其行為有無危險，係以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，不能純以法益是否受損為唯一標準。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。原判決另說明本案觀諸上訴人三人之投標行為，在客觀上尚非不能實現使開標發生不正確結果之構成要件，又非無危險性，此觀諸本案決標當日承辦人員誤認上訴人三人係競爭廠商，仍讓莊○福所經營之康○企業社得標，翌日始發覺有異公告廢標等過程可知，上訴人三人著手詐術圍標行為，已危害法律安定性及法律秩序，仍認係具危險性之未遂犯，而非不能犯。核無不合。上訴意旨仍爭執本件係屬不能犯云云，顯非適法之第三審上訴理由。」最高法院105年度台上字第2953號判決參照。
*4. 「被告丙○○、甲○○、乙○○分別代表被告萬○公司、華○來公司、臺○公司就系爭標案之之投標行為，難認係施用詐術或其他不法方法，且並無證據足認被告三人有合意不為價格競爭或共同使開標發生不正確結果之犯意聯絡，且投標價格高於預算金額、未檢附計畫書、廠商聲明書、押標金等行為，客觀上亦無從影響決標價格或使開標發生不正確結果，自與政府採購法第87條第3項、第4項之構成要件尚有未合，實難遽以該二罪相繩。」臺灣高等法院98年度上更字第490號刑事判決參照。
*5. 臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第1380號判決。
*6. 此與最高法院112年度台上字第220號刑事判決所揭明：「原判決並載敘：本件採購案開標當日因投標廠商滿三家，而進行開標程序，僅因當場發現中○公司、盈○公司均未檢附押標金而不予決標。若非承辦人員即時發現本件採購案有異狀，有可能完成開標程序，並可能由宜○公司以最低標得標。則上訴人與張○源著手詐術圍標行為，已危害法律安定性及法律秩序，具有發生犯罪結果之危險性，應屬未遂犯，而非不能犯等旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。此部分上訴意旨任意指摘：原判決論處上訴人共同妨害投標未遂罪刑違法云云，自非合法之上訴第三審理由。」之意旨不同，併此敘明，以供讀者參考。
